吴鑫娣诉上海股来鑫投资经营管理有限公司证券投资咨询案

　　原告吴鑫娣

　　被告上海股来鑫投资经营管理有限公司

　　2006年7月20日，原、被告签订《协议书》一份，内容为：原、被告经友好协商，就原告向被告购买股票操作咨询软件《绝代双骄》事宜，达成以下一致意见：第一条、价格：原告向被告支付股票操作咨询软件《绝代双骄》价款人民币5万元；第二条、服务条款：应原告强烈要求，被告将由分析师金某盘中指导股票操作咨询软件《绝代双骄》的运用，进行全程跟踪服务，并提供大盘分析短信服务，以确保产品质量；第三条、服务期：自2006年7月20日起至2007年7月19日止。《协议书》签订后，原告向被告支付了人民币5万元，被告向原告出具发票一张，载明该款为“软件服务费”。之后，被告未对原告提供过任何证券投资咨询服务。

　　后原告要求被告退还上述人民币5万元。被告于2006年8月9日致函原告，表示：原、被告间合作合情、合理、合法；金某是被告公司一流的且市场一致认可的老师，双方合作不仅在经济上能给原告带来收益，且定能在精神上给原告带来快乐；被告会尽全力为原告提供最优质的服务，合理安排操作时间，服务期限也可视原告病情往后顺延；不接受原告的退款要求。

　　被告并未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准从事证券投资咨询业务，也无从事证券投资咨询业务的经营范围。

　　原告诉称：被告并无从事证券投资咨询业务的资格，也无相关经营范围，故要求判令：一、确认原、被告签订的《协议书》无效；二、被告返还股票操作软件咨询服务费人民币5万元。

　　被告辩称：收取原告人民币5万元是用于购买软件，故与原告间是买卖合同关系，《协议书》有效，不同意返还人民币5万元。

　　审判

　　一审法院经审理后认为：本案的争议焦点在于：1．原、被告间是买卖合同关系还是证券投资咨询服务合同关系；2．合同的效力如何认定。

　　针对上述第一项争议焦点，法院认为：一、1997年经国务院批准、同年12月25日国务院证券委员会发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定：证券投资咨询，是指从事证券投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券投资人或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：接受投资人或客户委托，提供证券投资咨询服务；通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券投资咨询服务；等等。可见，《协议书》约定由被告提供的服务，属于证券投资咨询服务范畴；二、从《协议书》形式上看，系原告向被告支付价款、被告交付股票操作咨询软件，附随提供相关服务的买卖合同。但是，原告签订该协议的目的，旨在通过被告关于股市行情分析等证券投资咨询服务，取得股票投资效益；被告的目的，旨在通过向原告提供证券投资咨询服务，收取原告一定的费用。再从合同的实际履行情况来看：1．被告开具的发票上载明，系争人民币5万元为“软件服务费”，可见，被告确认原告支付的该款实质系软件的服务费用；2．从被告致原告的函件内容来看，系原告不愿意接受被告的服务而要求退款，被告则表示不予退款，并表示继续提供服务。所以，从合同的实际履行情况来看，原告向被告支付的是服务费。可见，原、被告问实为证券投资咨询服务合同关系。

　　针对上述第二项争议焦点，法院认为：《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款规定：投资咨询机构从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。被告并未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，却从事证券服务，与原告间签订证券投资咨询服务合同，违反了上述法律的强制性规定，《协议书》应属无效。合同无效，因该合同取得的财产应予返还，故被告应将收取的人民币5万元全额返还原告。

　　法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：

　　一、原告吴鑫娣与被告上海股来鑫投资经营管理有限公司于2006年7月20日签订的《协议书》无效；

　　二、被告上海股来鑫投资经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告吴鑫娣人民币5万元。

　　判决后，双方当事人未上诉，一审判决发生法律效力。